‘Straks zijn we allemaal verdacht: Hof van Cassatie zet deur open voor privacy-misbruiken’

‘We mogen nooit toegeven – uit angst of efficiëntie – om basisrechten van verdachten in de vuilbak te kieperen. Ooit zijn we misschien allemaal verdacht’, schrijft Matthias Dobbelaere-Welvaert. Het Hof van Cassatie oordeelde deze week dat een onderzoeksrechter een verdachte mag dwingen om de toegangscode van zijn smartphone te geven.

Een verrassende uitspraak bereikte ons dinsdagavond, ditmaal uit de pen van het Hof van Cassatie. Een ander zou durven tweeten over wereldvreemde rechters (raadsheren, in dit geval), maar daar doet een zinnig mens natuurlijk niet aan mee. Opmerkelijk is de uitspraak wel. Cassatie oordeelde dat een onderzoeksrechter vanaf nu iemand mag verplichten om de toegangscode van zijn of haar smartphone af te staan. Het hele arrest kan u hier zelf nalezen. Sterker: als de verdachte in kwestie – mijns inziens, nog steeds terecht – zou weigeren om zichzelf prijs te geven, kunnen straffen opgelegd worden.

Wereldvreemde raadsheren?

Er woedt al een tijdje een oorlog op essentiële beschermingsrechten van verdachten, zoals het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie. Die rechten die verdachten moeten beschermen tegen al te ijverige politiemensen, procureurs en onderzoeksrechters vinden hun oorsprong – weinig verrassend – in artikel 6 EVRM (het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens) dat het recht op een eerlijk proces regelt.

Net daarom doet de conclusie van het Hof de wenkbrauwen fronsen. Het lijkt erop dat men onvoldoende beseft hoeveel van ons private leven vervat zit in een smartphone, en hoe dit – ongeacht de veiligheidsgrendel van de onderzoeksrechter – politiemensen op het terrein zal overtuigen om elke verdachte te dwingen. We overschatten de mondigheid en rebellie van de gemiddelde verdachte – ooit ben u misschien ook verdacht – ten opzichte van een getrainde politieagent tijdens een verhoor. Het arrest mag dan ook zorgen baren, en niet toevallig zijn strafrechtadvocaten woedend. Niet toevallig moet straks ook het Grondwettelijk Hof zich uitspreken of deze maatregel wel te verzoenen is met de Europese rechtspraak.

Privacy & verdachten

Als ik even zo oneerbiedig mag zijn: ik denk dat ik uw eerste reactie al weet. De vraag waarom criminelen dan wel recht moeten hebben op privacy? Het is een zeurende gedachte die bij veel mensen de kop opsteekt wanneer het gaat over het bestraffen van misdaad. En dat is begrijpelijk: we vinden dat criminelen soms al te vaak de dans ontspringen, en dat wetten vaak hindernissen vormen op een efficiënte justitie.

Een verdachte is echter geen crimineel. Een verdachte is iemand die verdacht wordt van een misdrijf. Dat wil zeggen dat die persoon onschuldig is, tot het tegendeel is uitgesproken door onze rechterlijke macht. En dat is belangrijk, want het is een hoeksteen van onze Justitie en rechtstaat.

We zouden zelfs kunnen argumenteren dat onze privacy nooit belangrijker is dan op het moment waar we – terecht of onterecht – een misdrijf worden verweten. Niet alleen zijn wetten erg evolutief, we zitten op dat moment in een erg kwetsbare positie. Onze smartphone is steeds meer een verlenging van onze identiteit, tot spijt van wie het benijdt. Onze apps, zoekopdrachten, foto’s, selfies, e-mail en instant messaging inboxen bevatten onze diepste geheimen, twijfels, relatieperikelen, financiële en medische gegevens en dies meer. Kortom: een onderzoeksrechter die toegang krijgt tot onze smartphone, krijgt niet zomaar toegang tot een welbepaald en welomschreven facet van ons leven, maar tot onze volledige identiteit.

Als laatste: wat vandaag verboden is, is morgen toegelaten, en andersom. We leven in woelige tijden, met woelige wetten en woelige politici. Verdacht worden van een misdrijf, is niet hetzelfde als schuldig zijn.

Is een toegangscode ook een vingerafdruk of Face ID?

Het arrest spreekt over een toegangscode. De vraag stelt zich dan ook: is een toegangscode vergelijkbaar met een vingerafdrukscan of ‘Face ID’, wat heden toch vaker gebruikt wordt dan een zuivere code? Krijgen onze biometrische gegevens niet iets meer bescherming dan een cijfercode? Anders gezegd: gaat straks een onderzoeksrechter uw vinger over de scanner sleuren, of wanhopig en in het zweet des aanschijns uw gezicht voor de camera proberen aligneren? Het levert alleszins spectaculaire mentale beelden op.

Het Hof maakt nog een wilde redenering in haar arrest: “(de rechten van de verdachte…) verbieden echter niet dat aan een verdachte een strafrechtelijk gesanctioneerde informatieplicht wordt opgelegd met het oog op het verkrijgen van materiële bewijselementen die, zoals hier, statisch zijn, onafhankelijk van zijn wil bestaan en als dusdanig geen zelf-incriminerende aard hebben; dit is te vergelijken met het verkrijgen van biometrische gegevens op grond waarvan bewijsmateriaal kan worden gevonden.”

Wild, deze redenering. U moet weten dat wij juristen al snel overenthousiast worden, ons vak is niet altijd het meest spannende, weet u. Het Hof stelt hier dus dat een toegangscode ‘neutraal’ is, en losstaat van het materiaal op de smartphone. Het paswoord bestaat dus “onafhankelijk van de wil van de beklaagde“. U weet het nu: uw smartphonecode is neergedaald uit de hemelen, en niet ontsproten aan uw eigen brein

Als toegift bevat overweging 8 van het arrest een heleboel feitelijkheden, waarvoor het Hof van Cassatie hélémaal niet bevoegd is. Rare jongens, die raadsheren.

Wat vinden onze strafrechtadvocaten?

Philippe Van Linthout, de voorzitter van de Belgische vereniging voor onderzoeksrechters, is in zijn nopjes. Hij spreekt over een ‘fantastische’ en ‘baanbrekende’ (de superlatieven worden niet gespaard) uitspraak. Voor de goede orde: ik heb geen boontje voor Van Linthout. Hij toont zich onder andere een groot voorstander van de uitbouw van onze surveillancemaatschappij, door middel van talloze slimme camera’s, en liet zich ook erg kritisch uit over de beperking van onze dataretentiewetgeving (operatoren houden al onze gegevens bij, ook al is de legaliteit daarvan hoogst betwijfelbaar). Kortom: het is duidelijk dat het deze man te doen is om veiligheid, en niet om het respecteren van privacy.

Dat is zijn goed recht, en een rol die hij ongetwijfeld spelen moet. Zolang we tegengas kunnen geven, is dat allemaal eender. En tegengas, dat geven advocaten al eens. Ik sprak met twee strafrechtadvocaten over dit “baanbrekend” arrest.

Catherine Van de Heyning, strafrechtadvocaat en partner bij ARTES, vat het zo samen: ‘Het Europees Hof voor de Rechten de Mens oordeelde dat men niet gedwongen kan worden om documenten of informatie te geven, met uitzondering van lichaamsmateriaal zoals DNA of documenten die je wettelijk verplicht bent om bij te houden. Om die reden besliste het Nederlandse parlement dan ook om af te zien van de maatregel die verdachten verplichtten om hun smartphone te ontgrendelen. Het Grondwettelijk Hof moet trouwens binnenkort beslissen of die Belgische verplichting wel te verzoenen is met de Europese rechtspraak. Dat Hof heeft de neiging om meer aandacht te besteden aan Europese rechtspraak dan het Hof van Cassatie. Bovendien moet je je toch ook de vraag stellen naar het nut van die verplichting: voor zware criminelen is de straf van het niet-ontgrendelen veel lager dan de mogelijke uitkomst. Het zullen dus vooral de kleinere garnalen zijn die hun code zullen opgeven om aan de straf op die weigering te ontkomen. Dit lijkt dan ook niet meer dan een gemakkelijke en goedkope weg om de duurdere, maar meer duurzame, oplossingen uit de weg te gaan.’

Ze staat niet alleen. Een korte bevraging bij gekende strafpleiters laat eenzelfde geluid horen. Ook bij Pieter Tersago, advocaat strafrecht bij METIS Advocaten, klinkt het: ‘Met een smartphone en al de daarmee verbonden apps in de broekzak, draagt men de facto een beeld van zijn ganse (sociale) leven mee: chatgesprekken, foto’s, agenda, relaties, bankgegevens,… Door gedwongen te worden die smartphone te ontgrendelen, moet men de sleutel tot die massa aan persoonsgegevens en mogelijk incriminerend bewijs prijsgeven. Een en ander lijkt manifest in strijd te zijn met het recht zichzelf niet te moeten beschuldigen en niet te moeten bijdragen aan het bewijs tegen zichzelf.’

Het mag ondertussen wel duidelijk blijken: onze strafrechtadvocaten zijn geen fan. Ik kan mij voorstellen dat het zeurend stemmetje nog niet verdwenen is, dat dat nog tegenpruttelt ‘dat advocaten bang zijn dat ze niets meer gaan verdienen’. Laat mij dan dit -veel voorkomend- misverstand rechtzetten: voor het geld hoeft u geen strafpleiter te worden. Dat weet elke masterstudent in de rechten. Voor het grote geld gaat men beter in het fiscaal recht, waar men dure M&A-termen naar elkaar slingert voor de dagelijkse kost. Of zelfs het maritiem recht, of milieurecht, alles beter dan het strafrecht. Gelooft u me maar: een grote groep advocaten zijn erg begaan met een rechtvaardige rechtsstaat.

Conclusie

Ik weet het wel. Boeven moeten gevangen worden. Zaken opgelost. Criminelen achter slot en grendel. Het recht hoort te zegevieren!

En toch. Waar men de grenzen niet meer bewaakt van onze rechtstaat, kruipt het kwaad onvermijdelijk langzaam binnen. We mogen nooit toegeven – uit angst of efficiëntie – om basisrechten van verdachten in de vuilbak te kieperen. Ooit zijn we misschien allemaal verdacht.

Morgen bent ú misschien verdacht. Op dat moment moet u kunnen vertrouwen op grendels in onze samenleving. Op politieagenten en onderzoeksrechters die handelen binnen de lijnen van de wet. Op respect voor uw identiteit, integriteit en privacy.

Morgen zijn we misschien allemaal verdacht. En als het Grondwettelijk Hof straks geen broodnodig ander geluid laat horen, zijn we alleszins collectief gejost. Hoop doet leven.

Matthias Dobbelaere-Welvaert is directeur en privacyactivist bij the Ministry of Privacy, verhalenverteller bij DOBBELAERE-WELVAERT en docent ‘Copyright and Mediarights’ aan de Erasmus Hogeschool Brussel.