Die wet dateert uit 1980 en is volgens de hoge magistraat door uiteenlopende ontwikkelingen oeverloos gecompliceerd en grotendeels onleesbaar geworden, met onvoldoende rechtszekerheid voor de vreemdeling tot gevolg. Zo stelt onder meer de rechterlijke controle op de administratieve vrijheidsberoving heel wat problemen, aldus de procureur-generaal.
Bij de totstandkoming van de vreemdelingenwet in 1980 besloot de wetgever om de rechtsbescherming van de vreemdelingen in verband met hun verblijfsrecht toe te vertrouwen aan administratieve rechtscolleges, meer bepaald de Raad van State en de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Maar de controle op de administratieve vrijheidsberoving, de vrijheidsberoving om een vreemdeling te beletten op illegale wijze het land binnen te komen of om hem te kunnen uitwijzen, ligt bij de raadkamer en de kamer van inbeschuldigingstelling.
Die raadkamer en KI mogen zich enkel uitspreken over de wettigheid van de vrijheidsberoving, niet over de opportuniteit ervan. Na twee maanden mag de raadkamer wel controleren of de nodige inspanningen werden gedaan voor de effectieve terugkeer van de vreemdeling. Ook kan de raadkamer controleren of de verwijderingsmaatregel wettig is op basis waarvan de vreemdeling werd opgepakt.
'De praktijk leert dat die wettigheidscontrole zelden leidt tot de effectieve invrijheidsstelling van de vreemdeling', zegt procureur-generaal Henkes. 'Het beroep van de Dienst Vreemdelingenzaken tegen een beslissing van de raadkamer of KI zorgt ervoor dat de vreemdeling opgesloten blijft. Daarenboven is het mogelijk dat de Dienst Vreemdelingenzaken in de loop van de procedure een nieuwe, autonome titel van vrijheidsberoving neemt, of de eerste titel intrekt en een nieuwe beslissing van vrijheidsberoving neemt. In dat geval heeft het beroep tegen de aanvankelijke titel geen voorwerp meer. Tot slot is het mogelijk dat de vreemdeling al gerepatrieerd is op de dag van de zitting voor het onderzoeksgerecht of het Hof van Cassatie.'
Om ervoor te zorgen dat vreemdelingen hun wettelijke rechtsmiddelen daadwerkelijk kunnen uitoefenen, formuleert de procureur-generaal twee voorstellen. Zo stelt hij voor de cassatieprocedure in die gevallen sneller te laten verlopen. Ook kunnen de bevoegdheid van de onderzoeksgerechten uitgebreid worden, zodat zij niet alleen de wettigheid, maar ook de opportuniteit van de vrijheidsberovende maatregel kunnen beoordelen.
Een andere oplossing zou erin kunnen bestaan om het wettigheidstoezicht op de maatregel van administratieve vrijheidsberoving toe te vertrouwen aan een gespecialiseerd administratief rechtscollege, met name de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, eerder dan aan de rechterlijke macht, aldus nog procureur-generaal Henkes. Daarvoor is volgens de hoge magistraat waarschijnlijk wel een grondwetswijziging nodig.
