Advocaat Leo Neels staat stil bij de polemiek tussen lidstaten en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Met hun brief van 22 mei aan de Raad van Europa in verband met de migratierechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg  hebben 9 regeringsleiders grote commotie verwekt.

Het debat is legitiem maar werd niet op hoog niveau gevoerd. Al snel strandde het in verwijten dat de ene of de andere aan de verkeerde kant van de geschiedenis staat, zowel in het Kamerdebatje van 28 mei, als in de pers. De open brief van de regeringsleiders is een nogal politiek geschrift, niet de beste stijl om naar een Hof te zenden. Maar de inhoud is veel genuanceerder dan samenvattingen en persbeschouwingen deden geloven. De prompte reactie van de Secretaris- Generaal van de Raad van Europa ) tilde het debat niet op zijn juist niveau, en de open brief van Belgische constitutionalisten van 26 mei was evenmin bevorderlijk voor een dialoog tussen juristen en de regering.

Inzake mensenrechten is het notoir moeilijk om heldere regels vast te leggen, zgn. “bright line rules”. De verschillende bepalingen van het EVRM – en van de meeste andere internationale mensenrechteninstrumenten – zijn eerder algemeen geformuleerd.

Zelfs de zgn. “ongekwalificeerde rechten” zijn niet altijd even duidelijk, in de zin dat ze bij vermeende schending automatisch zouden leiden tot onrechtmatigheid.  Zulke ongekwalificeerde rechten, ook wel absolute rechten genoemd, zijn het verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling (art. 3), het slavernijverbod (art. 4), het verbod van retroactieve toepassing van de strafwet (art. 7), of nog, het recht op een eerlijk op een eerlijk en openbaar proces door een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank (art. 6). De bescherming van deze rechten wordt niet afgewogen tegen andermans rechten of tegen legitieme oogmerken van publiek belang – wat bij andere fundamentele rechten wel het geval is.

Regeringsbrief

De brief werpt de algemene vraag op of het Hof in sommige gevallen niet de reikwijdte van het Verdrag te ver heeft uitgebreid, in vergelijking met zijn oorspronkelijke oogmerken. Dat kan zowel toepassing als draagkracht van het verdrag en het Hof in lidstaten aantasten.

Daarnaast zijn er in de brief bijzondere vragen betreffende beperkingen voor de uitzetting van strafrechtelijke veroordeelde migranten. De regeringsleiders zijn van mening  dat ze in hun beleid te vaak stoten op beperkingen die door het Hof voor de Rechten van de Mens in concrete zaken werden toegevoegd aan het verdrag, zonder dat ze daaruit direct voortvloeien of te voorzien waren.  

Dat zijn zeer legitieme en belangrijke vragen, het gaat erover hoe rechtspraak zich in een rechtsstaat verhoudt tot democratische politieke besluitvorming. De rechterlijke macht past wetten toe, daarbij worden die vaak geïnterpreteerd, en de interpretatie kan zowel teruggaan op de totstandkoming  van de wet als op haar doel, en naar de toekomst gericht zijn.

Rechtspraak kan eerder terugkijken naar de fameuze “bedoeling van de wetgever”, de “ratio legis”, of vooruitkijken, naar een maatschappelijk wenselijk doel dat rechters uit de bepaling menen te kunnen afleiden of er in te kunnen zien.

Beleid van de rechter

Walter Van Gerven noemde dat in 1973 Het beleid van de rechter. Rechters lossen altijd concrete geschillen op die aan hen worden voorgelegd; dat is hun opdracht. Daarbij maken ze, aldus Van Gerven, keuzen tussen alternatieve waarden die in het geding zijn. Van Gerven verdedigde dat ze zich daarbij bij voorkeur laten leiden door een waardenconsensus, en, bij gebrek daaraan, kiezen voor een alternatief dat maatschappelijk werfkracht heeft.

Het is niet verkeerd om te denken dat de eenvoudige vaststelling van een waardenconsensus in minder consensuele zaken een maatschappelijke keuze inhoudt met politieke draagwijdte, net zoals de rechterlijke zoektocht naar oplossingen met voldoende maatschappelijke werfkracht. Dat is de kern van rechterlijke rechtsvinding die kan gaan tot rechterlijk activisme, wat de negatieve connotatie ervan is.

De taakverdeling in de zgn. scheiding der machten is subtiel en ze is een hoeksteen van de rechtsstaat. Wel staat vast dat de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht elk op de eigen wijze en met de eigen mogelijkheden en beperkingen, bijdragen tot de maatschappelijke waardenconsensus en draagvlak.

De rechterlijke macht doet dat op basis van de oplossing van concrete geschillen, ook als overheden procespartij zijn. Die primaire taak – die bij magistraten altijd vooropstaat – beperkt haar wanneer er weinig of geen waardenconsensus voor de hand ligt, of indien ze moet vaststellen dat de maatschappij zo verdeeld is dat ze geen oplossing ziet die die fameuze grote werfkracht zou hebben.

De dames en heren van de moderne wetgevende of uitvoerende macht lijken aan te nemen dat het uitstel van oplossingen behoort tot hun normaal instrumentarium. Maar de rechterlijke macht moét altijd uitspraak doen, anders is er sprake van strafbare rechtsweigering (art. 5 GerWb en 258 Swb).

Om die reden treedt zij op met zekere terughoudendheid en voorzichtigheid omdat het niet haar primaire taak en verantwoordelijkheid is om de waardenconsensus te hervormen of de toekomst te regelen: de rechterlijke functie moet toch vooral letten op de uitspraak over het concreet geschil dat haar is voorgelegd.  De verjaardagsbundel Vijftig jaar Beleid van de Rechter (2024) gaat bijzonder grondig op deze problematiek in.

Professioneel en gewetensvol

Anders dan in de journalistieke en publieke opinie vaak wordt gedacht, zijn magistraten zich hiervan zeer goed bewust, omdat ze dit alle dagen doen, het is hun vak en de overgrote meerderheid van de rechters handelt zeer professioneel en gewetensvol.

Meer zelfs, magistraten voeren zelf dit debat ook met verve. In het genoemd bundel worden, in de bijdrage van Sébastien Van Drooghenbroeck (Dire le droit ou rendre justice? Regard sur la politique judiciaire de la Cour européenne des droits de l’homme) twee arresten van het EHRM besproken die dit aantonen. 

In de zaak-Turan gebruikte het EVRM in haar motivering een verwijzing naar een argument “as a matter of judicial policy” (ECHR, Turan e.a. v Turkey, 23 nov. 2021, § 98).

De zaak betrof de wederrechtelijke aanhouding van 428 hogere rechters door de Turkse overheid na de zgn. staatsgreep van 2016. En in een andere zaak (Burmych v Ukraïne, 12 okt. 2017, dissenting opinion, §1) hadden vijf rechters in hun dissenting opinion het argument al gebruikt om zich te verzetten tegen de schrapping van 12.143 gelijkaardige zaken omwille van de grote werklast van het Hof: “Dit arrest heeft niets te maken met de juridische interpretatie van mensenrechten. Het betreft uitsluitend een kwestie van rechterlijk beleid, en als zodanig verandert het volledig het gevestigde paradigma van het stelsel van het Verdrag.”

Democratie, rechtsstaat met de scheiding der machten en fundamentele rechten en vrijheden cohabiteren in een precair evenwicht omdat het ene niet zonder het andere kan. Het is een bedreigd evenwicht in een complexe gepolariseerde samenleving. Die levert een gemengd beeld…

• veel en complexe regelgeving die niet altijd even kwaliteitsvol is en voor velen van een andere planeet lijkt te komen;
• ongeveer elke overheidsbeslissing is nu aanvechtbaar en dat is een aantrekkelijke tak van sport gebleken voor velen;
• steeds meer rechterlijke uitspraken, over alles wat men zich kan voorstellen;
• in het modern publiek debat worden vonnissen en arresten al fijngemalen nog voor ze goed en wel gelezen zijn;
• eenieder voelt zich geroepen om over alles iets te vinden;
• regeringen hebben moeite om tot stand te komen, en nog moeilijker om de grote maatschappelijke vraagstukken degelijk aan te pakken;
• regeringen hebben hun bevoegdheden laten verknippen naar inter- en supranationale niveaus in de ene richting en naar lokale autoriteiten in de andere.

Regeren in een verdeelde samenleving is moeilijk, dat blijkt ook uit de brief van de regeringsleiders. Zonder de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht aan te tasten, mogen zij uiteraard iets vinden van rechtspraak.

Rechterlijke macht moet sterk staan en onafhankelijk zijn

            In alle maatschappelijke turbulentie moet de rechterlijke macht sterk staan en onafhankelijk zijn. Het EHRM heeft daar ook oog voor, ze omschrijft haar als de hoeder van het recht en een fundamentele waarde in een rechtsstaat, die het vertrouwen van het publiek moet genieten om haar taken met succes te kunnen vervullen. (Thuran v Turkey, §82).

In diezelfde turbulentie moet de rechterlijke macht ook haar eigen grenzen kennen, en dat is niet altijd het geval. In de EHRM-klimaatzaak (ECHR, Verein Klimaseniorinnen Schweiz and others v. Switzerland, 9 april 2024) – een model van doorgeschoten rechterlijk activisme – maakte rechter Eicke, in zijn deels instemmende en deels verschillende opinie hierover een scherpe opmerking:  

“Het is echter net zo duidelijk dat ons ultiem interpretatief gezag een immense verantwoordelijkheid met zich meebrengt, een verantwoordelijkheid die wordt weerspiegeld in de gewoonlijk voorzichtige, bedachtzame en geleidelijke benadering van het Hof  van de evolutieve interpretatie van het verdrag onder wat vaak wordt omschreven als de “the living instrument”-doctrine.

Helaas ben ik tot de conclusie gekomen dat de meerderheid in deze zaak veel verder is gegaan dan wat ik, als een kwestie van internationaal recht, de toelaatbare grenzen van evolutieve interpretatie acht.

Daarmee heeft het Hof met name het concept van de status/positie van “slachtoffer” krachtens artikel 34 van het Verdrag onnodig uitgebreid en een nieuw recht gecreëerd (krachtens artikel 8 en mogelijk artikel 2) (…) en/of een nieuwe ”primaire plicht“ opgelegd aan de verdragsluitende partijen om ”regelgeving en maatregelen aan te nemen en in de praktijk toe te passen (…)

               Zijn opmerking sluit aan bij brede maatschappelijke kritiek op rechterlijk activisme of juristocratie die bij ons het meest krachtig werd geanalyseerd door Mark Elchardus in zijn boek Reset.

Robert Spano sprak daar ook over aan de KULeuven in zijn opmerkelijke toespraak in 2022:

“Het recht maakt integraal deel uit van het politieke weefsel van een democratische samenleving. Mensenrechtenwetgeving ondersteunt moreel en versterkt het politieke proces in een echte democratie die wordt beheerst door de rechtsstaat. Samen moeten mensenrechtenwetgeving en politiek proberen hand in hand te werken bij het creëren van stabiliteit en een humane samenleving die rechten en menselijke waardigheid respecteert. Op de juiste manier begrepen, heeft elk zijn eigen rol en hun activiteit is onderling versterkend. Kortom, de één kan niet overleven zonder de ander.”

Legitiem debat

Zo lees ik ook de boodschap van de brief van de regeringsleiders, en dit definieert het niveau van het debat. Een legitiem debat, net zoals velen dat voeren, o.m. Marc Bossuyt, Mark Elchardus, Jonathan Sumption.

Robert Spano besloot, naast het hierboven vermelde punt ook :

“Het bekritiseren van uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, wanneer dit te goeder trouw gebeurt, zou geen taboe moeten zijn. We zouden allemaal betrokken moeten zijn bij een vrije en openhartige dialoog en niet bij een door onszelf veroorzaakte monoloog”.

Het gaat om een principieel debat over de rechterlijke functie in een rechtsstaat. Dat debat wordt, zoals hierboven aangetoond, zelfs binnen het Hof gevoerd en door eminente academici zoals prof em Marc Bossuyt, Mark Elchardus en Jonathan Sumption. In een democratische rechtsstaat verdient dit debat grote aandacht, boven de polemiek van de dag.