Heeft het zin om covidmaatregelen aan te vechten? ‘De Raad van State is het orakel van Delphi niet’

Wie zich benadeeld voelt door de coronamaatregelen kan naar de Raad van State trekken om een maatregel te laten schorsen. Alleen blijkt het voor burgers heel lastig om daar gelijk te krijgen. ‘Het is nu wel duidelijk dat de Raad van State ervoor kiest om onze regeringen geen strobreed in de weg te leggen.’

Een aantal nachtclubuitbaters trekt naar de Raad van State om de mondmaskerplicht op de dansvloer, een van de nieuwe coronarestricties die het Overlegcomité heeft ingesteld, ongedaan te laten maken. Die niet waagt, die niet wint, maar de kans dat ze gelijk krijgen, lijkt gering.

Andere pogingen om coronamaatregelen door de Raad van State te laten schorsen, leverden de voorbije twee jaar in grote meerderheid niets op. Denk aan protesten van burgers en organisaties tegen de sluiting van de horeca, tegen de sluiting van de wedkantoren, tegen het verbod op niet-essentiële reizen, tegen de avondklok of tegen de verlengde sluiting van de pretparken en wellnesscentra. Slechts een enkele keer floot de Raad van State een regering terug. Bijvoorbeeld toen de vakantiecentra moesten sluiten en de hotels niet. Of bij de regeling in verband met de erediensten eind 2020. Joodse verenigingen vochten toen met succes de beperking aan waarbij maximaal tien mensen aanwezig mochten zijn op religieuze bijeenkomsten, ongeacht de oppervlakte van het gebedshuis. Dat vond de Raad van State een disproportionele beperking van de vrijheid van godsdienst, waarna de minister van Justitie de maatregel aanpaste.

Advocaat Fernand Keuleneer ving een paar maanden eerder, in mei 2020, bot met een soortgelijk verzoek vanwege orthodox katholieke en Roemeense kerken die hun pinksterviering wilden redden. ‘Daar zat de Raad van State dus grondig fout’, lacht hij aan de telefoon. Maar, zegt hij er relativerend bij, ‘of mensen bepaalde coronarestricties proportioneel vinden – want om welbepaalde redenen mag je fundamentele rechten natuurlijk inperken – hangt er maar van af of ze blij zijn met de maatregel of niet.’

Een belangrijk verschil is ook dat de joodse verenigingen, in tegenstelling tot de katholieke, hun verzoek deden op een moment dat alle niet-essentiële winkels opnieuw open waren, en niet toen er nog een strenge lockdown gold.

Wel is het volgens professor grondwettelijk recht Patricia Popelier (Universiteit Antwerpen) sowieso heel moeilijk om je gelijk te halen bij de Raad van State als het gaat over coronamaatregelen. ‘Je kunt een vernietigingsberoep indienen, maar het kan heel lang duren voor daarover een uitspraak komt. Dus wat je doet, is een schorsingsverzoek indienen bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Je moet dan aantonen dat je ongelofelijk veel schade lijdt als er niet meteen wordt ingegrepen. In het geval van de nachtclubuitbaters: dat een paar weken dansen met mondmaskers zodanig ingrijpt in je ondernemingsvrijheid dat het financieel niet te overleven valt. Maar zeker nu politici opnieuw compensaties voor het nachtleven overwegen, lijkt me dat lastig. Bovendien zijn discotheken niet benadeeld tegenover andere uitgaansgelegenheden, wel integendeel, want ze krijgen naast de mondmaskers een alternatief aangeboden. Als ze sneltests aan de ingang organiseren, mogen de maskers uit.’

Volgzaamheid

De Raad van State is zowel een adviesorgaan als een rechtscollege, hij behoort niet tot de rechterlijke macht maar wel tot de rechterlijke orde. Hij wordt bemand door voor het leven benoemde rechters en heeft een dubbele taak. Aan de ene kant is er de afdeling Bestuursrechtspraak, die bestuurshandelingen – denk aan besluiten, reglementen of vergunningen – kan schorsen en vernietigen als die in strijd zijn met hogere rechtsregels. Aan de andere kant is er de afdeling Wetgeving, die advies uitbrengt over voorstellen en ontwerpen van wetten, decreten, ordonnanties of koninklijke en ministeriële besluiten. De Raad gaat de kwaliteit van de ontwerpteksten na, en controleert of ze niet strijdig zijn met de Belgische grondwet of andere hogere rechtsregels.

In de coronacrisis klonk er bij grondwetsspecialisten kritiek op de grote volgzaamheid van de Raad van State tegenover beleidsmakers. Veel verzoeken van partijen die zich benadeeld voelden werden afgewezen op proceduregronden, omdat de hoogdringendheid ervan niet overtuigend zou zijn aangetoond. ‘Om heel strenge formele redenen verklaarde de Raad van State veel verzoeken onontvankelijk’, zegt Popelier. ‘Dat was natuurlijk makkelijk. Zo hoefde hij ook niet ten gronde over de zaak te oordelen.’

Popelier en nogal wat van haar collega’s vinden het weliswaar verdedigbaar dat de Raad van State in het begin van de coronacrisis ‘wat flexibel’ met het recht is omgesprongen. ‘Maar hoe langer de crisis duurt, hoe minder je zoiets kunt aanvaarden. En uiteraard deden die rechters dat uit verantwoordelijkheidsgevoel. Ze zijn zelf ook geen virologen en gaan dus vooral na of de regering voor een bepaalde maatregel voldoende wetenschappelijk advies heeft ingewonnen.’ Popelier vindt wel dat de Raad van State in zijn beoordeling van de coronamaatregelen te weinig heeft gekeken naar de vraag of er ‘met de stakeholders wel voldoende is overlegd, en naar alternatieven is gezocht’.

Onvoorspelbaar

Gewezen politicus en professor staatsrecht Hendrik Vuye zou nachtclubuitbaters die de mondmaskerplicht op gezag van de Raad van State willen zien verdwijnen, aanraden zich de moeite te besparen. ‘Dat zorgt alleen maar voor nodeloze kosten en veel frustratie achteraf’, zegt hij. ‘Ik krijg geregeld mails, soms wel tien per week, zeker als er een Overlegcomité is geweest, van mensen die procedures bij de Raad van State willen opstarten. Ik raad ze dat altijd af, omdat het inmiddels wel duidelijk is dat de Raad van State ervoor heeft gekozen de regeringen in dit land geen strobreed in de weg te leggen.’

Heel jammer, vindt de professor, ‘maar qua rechtsbescherming zit je wat corona betreft op een niveau dat dicht bij nul ligt. De Raad van Staat geeft de regeringen in dit land maximale beleidsruimte. Maar als je dat doet, geef je de burgers minimale rechtsbescherming. Je moet in dezen een middenweg zien te bewandelen en dat heeft de Raad van State wat mij betreft niet gedaan.’

Een verzoek al dan niet als hoogdringend en dus ontvankelijk aanmerken, is volgens Vuye ook een tamelijk subjectieve afweging. ‘Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens stelt bovendien dat benadeelde burgers over een daadwerkelijk rechtsmiddel moeten kunnen beschikken. Maar als je procedures zo formeel interpreteert als de Raad van State tijdens de coronacrisis, is dat niet meer het geval.’

Advocaat Keuleneer zou de verzuchtingen van de nachtclubeigenaars eventueel toch aanhangig proberen te maken, want arresten van de Raad van State blijven onvoorspelbaar. ‘Het kán altijd lukken. Het is niet zo dat rechters van de Raad van State niet coherent zouden zijn. Men maakt gewoon altijd de afweging, als het gaat om verzoek tot schorsing of vernietiging wegens schending van fundamentele rechten: ‘Is dat hier het geval? En zo ja, is die schending proportioneel of niet? Maar vaak vallen er in de twee richtingen goede argumentaties op te bouwen.’

De breedst gedeelde kritiek onder juristen op de Raad van State was dat die lange tijd een oogje dichtkneep voor de wankele wettelijke basis van de coronamaatregelen. Langlopende inperkingen van fundamentele rechten en vrijheden kunnen in principe alleen bij wet. Maar tot ver in de crisis werkte de federale regering met ministeriële besluiten op grond van de wet civiele veiligheid uit 2007. De Raad van State zag er evenwel geen graten in.

‘De coronamaatregelen hadden geen wettelijke basis. Het parlement heeft zich daar nooit over uitgesproken, alles werd door de minister van Binnenlandse Zaken geregeld. Maar de Raad van State heeft de regering daarin altijd gesteund en heeft nagelaten om op dat vlak de grondwet te handhaven’, zegt professor publiekrecht Stefan Sottiaux (KU Leuven).

Intussen, gedwongen door uitspraken van gewone rechtbanken en dus niet de Raad van State, heeft de federale regering toch een pandemiewet door de Kamer moeten loodsen, en is dat euvel de wereld uit.

Afschrikwekkend

De wisselwerking tussen politiek en Raad van State neemt ook andere vormen aan. Als het gaat over wetgevende projecten is er geen sprake van schorsen en eventueel vernietigen, maar verleent de Raad advies. Die bevoegdheid kwam op de voorgrond te staan tijdens het moeizaam bevochten akkoord binnen de Vivaldi-regering over de verplichte vaccinatie van het zorgpersoneel. Aanvankelijk leek de PS in dat dossier te speculeren op een negatief advies van de Raad van State. Indien de Raad oordeelt dat er sprake is van discriminatie, hoopte de PS, kan dat de weg effenen voor de verplichte vaccinatie van heel de bevolking. Bij nader inzien lokte PS-voorzitter Paul Magnette liever een politieke crisis uit in verband met de sancties voor weigerachtig zorgpersoneel, waarmee zijn eigen vicepremier Pierre-Yves Dermagne aanvankelijk had ingestemd. De verplichte vaccinatie van de hele bevolking is intussen wel met stip gestegen op de politieke hitlijst.

Wel zo verstandig, vanuit de PS bekeken, lijkt het om uiteindelijk niet op een doodsteek door de Raad van State te rekenen. ‘Mijn inschatting is dat de verplichte vaccinatie van het zorgpersoneel de juridische toets zal doorstaan’, zegt professor Sottiaux. ‘Uit eerdere uitspraken is gebleken dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens verplichte vaccinatie weliswaar als een inperking van het privéleven beschouwt, maar die inperking aanvaardt als ze dient om de gezondheid van zowel degenen die worden gevaccineerd als de rest van de bevolking te beschermen.’

Natuurlijk wordt er ook gekeken naar hoe de regering daarbij te werk wil gaan en welke sancties aan een eventuele weigering worden gekoppeld. ‘Wat te ver zou gaan, is dat men mensen gaat vastbinden en inspuiten. Zoiets zal de Raad van State of het Grondwettelijk Hof nooit aanvaarden. Maar een maatregel moet wel efficiënt zijn, en de eraan verbonden sanctie dus voldoende afschrikwekkend’, aldus Sottiaux.

Hoe de Raad van State het felbevochten compromis in de federale regering – ontslag mét werkloosheidsuitkering of schorsing zonder uitkering – zal beoordelen, weten we binnenkort.

Al kan het volgens sommigen met de verplichte vaccinatie tout court nog alle kanten uit. ‘Mensenrechten of algemene rechtsbeginselen, denk aan het recht op zelfbeschikking of het recht op privéleven,’ aldus professor Vuye, ‘zijn open normen. Dat betekent dat de rechter zelf voor een stuk de inhoud van die norm invult. En dan ligt het er maar aan waar je gevoeligheid ligt. Een jurist die, zoals ik, meer belang hecht aan de vrije keuze van mensen, zal je wijzen op het probleem van de afdwingbaarheid. Anderen zullen zich aansluiten bij recente beslissingen over meerdere vaccins van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.’

Politiek instrument

Een advies van de Raad van State is weliswaar niet bindend, meer heeft juridisch wel veel gezag. ‘Als de Raad van State juridische problemen ziet, is dat munitie om zo’n wet aan te vechten bij het Grondwettelijk Hof’, aldus professor Popelier. ‘Dat advies is bovendien openbaar, iedereen kan het inkijken.’ Uit recent onderzoek van Popelier blijkt dat slechts in 5 procent van de gevallen het Grondwettelijk Hof afwijkt van de adviezen van de Raad van State.

Wel is het merkwaardig als politieke partijen stiekem gaan hopen dat een ontwerp dat ze zelf in de regering mee goedkeuren naderhand door de Raad van State juridisch onderuit zal worden gehaald. ‘Wat de PS doet of wilde doen, is de Raad van State gebruiken om politieke redenen’, zegt Popelier. ‘Maar het is ook tekenend voor de onzorgvuldige manier waarop bij ons wetten worden gemaakt. De Raad van State kan pas op het eind van het proces worden geconsulteerd, als een besluit al is genomen en gecommuniceerd. Maar niets verhindert de overheid de besluitvorming zo te organiseren dat juridische problemen al eerder worden onderzocht.’

Tegelijk is een advies van de Raad van State ook maar een advies, zegt Vuye. ‘Collega Jan Velaers van de Universiteit Antwerpen heeft daar in het verleden onderzoek naar gedaan. Als het gaat over staatshervorming, blijken politici vaak niet onder de indruk van die adviezen. Ik heb wel het gevoel, dat was althans mijn ervaring in de Kamer, dat men een advies nu steeds vaker als een eindbeslissing ziet. Terwijl men heel goed kan zeggen: wij wijken daar om die en die reden van af. De Raad van State is het orakel van Delphi niet.’

Wie wel eigenlijk gebruikmaakt van de Raad van State is PS-Kamerlid Melissa Hanus. Zij wil de dotatie van het Vlaams Belang laten schrappen wegens racisme. In het verleden zijn er nog zulke procedures geweest, maar zonder succes. ‘De procedure bestaat, dus wie wil, kan er gebruik van maken’, besluit Vuye. ‘Maar juridisch maakt de PS niet echt veel kans, en politiek zou dit voor het VB een cadeau van jewelste zijn.’